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Folie et droit romain – Quelques observations

Sandrine Vallar

Résumé

Le droit romain distingue pour le furiosus, celui frappé par la folie, plusieurs types de furor selon leur gravité et/ou leur continuité. Ils présentent tous les mêmes caractéristiques : l’espoir de guérison, l’obligation de donner des soins, l’assistance ainsi que la garde matérielle (custodia) du malade traditionnellement assurée par la parenté proche. Des mesures particulières de rétention, telles que l’enfermement voire l’enchaînement, peuvent et doivent être mises en place pour éviter qu’il ne commette délits ou crimes s’il s’avère être dangereux. Si cela arrive, le droit pénal romain a envisagé les conditions de sa responsabilité ou plutôt de son irresponsabilité. En effet, hors des intervalles de lucidité, le furiosus est incapable d’émettre une volonté en matière pénale, comme en matière contractuelle. Seul le contrat conclu avant la folie ira à son terme grâce à la cura furiosi. Si une possession a été valablement commencée, si le furiosus est marié ou s’il fait partie d’une société, le droit romain s’avère être bienveillant et permet le maintien de la perseverantia voluntatis.

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Texte intégral

Furiosus et types de folie

  • 1 La folie est selon Carlo Lanza, « Furiosus et prodigue » in Dictionnaire de l’Antiquité, Paris, PUF (...)
  • 2 Pour une analyse de cette terminologie, voir : Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabili (...)
  • 3 En ce sens : Giunio Rizzelli, Modelli di "follia" nella cultura dei giuristi romani, Lecce, Grifo, (...)

1La terminologie employée à l’époque romaine pour évoquer l’état de celui frappé par la folie1 (du latin furor), ainsi que les enjeux qui y sont attachés, fait l’objet de discussions. En effet, si le terme le plus fréquemment utilisé est celui de furiosus, on trouve aussi l’emploi dans les sources de demens, mente captus, insanus, ou encore amens2 : « aut furore aut insania (Ant. C. 9.50.1.1), […] vel furorem vel dementia […] » (Ulp. lib. 1 de omn. trib. D. 27.10.6), « […] furorem vel quem alium casum dementiae […] » (Ulp. lib. 57 ad ed. D. 47.10.17.11), « […] in furore aut dementia […] » (Ulp. lib8 de omn. trib. D. 26.5.8.1). Si souvent ces termes sont synonymes, ils désignent parfois des réalités qui ne coïncident pas parfaitement3. Il faut donc être attentif aux termes employés.

  • 4 Voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 129 sq. et notamment la note 22, où sont repris tous les (...)

2C’est notamment à propos du mariage que les sources juridiques nous fournissent des renseignements importants concernant la folie elle-même et distinguent deux types de furor selon leur gravité. Ulpien distingue ainsi au lib. 33 ad ed. D. 24.3.22.74 deux types de furor ayant des conséquences différentes sur la dissolution du mariage. Il commence par expliquer qu’il va examiner ce qu’il faut faire quand le mari ou la femme sont frappés de folie pendant leur mariage : « Si maritus vel uxor constante matrimonio furere coeperint, quid faciendum sit, tractamus […] ». Lors de l’examen des conditions permettant de répudier la femme devenue furiosa, le maintien d’une cohabitation s’avère être déterminant.

  • 5 Lors d’un intervalle de lucidité il est possible de faire une répudiation. Paul au lib. 17 ad ed. D (...)
  • 6 Morbus est défini par Cicéron (Tusc. Disp. 4.13) comme une maladie pouvant affecter le corps comme (...)
  • 7 Référence est ici faite à la cohabitation. Voir en ce sens une constitution de Justinien de 530 (C. (...)

3Le premier type de furor décrit par Ulpien concerne deux hypothèses :
- La folie ponctuée d’intervalles de lucidité5 : « […] si quidem intervallum furor habeat […] »
- La folie permanente mais supportable pour ceux qui font partie de l’entourage : « si […] furor […] perpetuus quidem morbus6 est, tamen ferendus his qui circa eam sunt7 […] ».

  • 8 Le cas fortuit est décrit par Sévère Alexandre comme ce qui ne peut pas être prévu dans deux consti (...)

4Si la femme ou le mari sont touchés par une de ces deux formes de folie, selon Ulpien on ne doit en aucune mesure rompre le mariage (« […] tunc nullo modo oportet dirimi matrimonium […] »). La formulation d’Ulpien ne laisse aucun doute. Il s’empresse d’ailleurs de préciser quelles seront les conséquences si le conjoint sain d’esprit décide quand même d’envoyer une lettre de répudiation au furiosus : il sera blâmé et tenu coupable de la rupture du mariage (« […] sciente ea persona, quae, cum compos mentis esset, ita furenti quemadmodum diximus nuntium miserit, culpa sua nuptias esse diremptas […] »). Dans notre espèce, le mari devra vraisemblablement faire une restitution plus importante de la dot. Cette sanction financière est justifiée pour Ulpien par le fait que rien n’est plus humain (conforme à la nature humaine) pour le mari que de prendre part aux accidents fortuits de sa femme ou la femme à ceux de son mari : « […] quid enim tam humanum est, quam ut fortuitis casibus8 mulieris maritum vel uxorem viri participem esse ».

  • 9 Sur ferox et ferocia : Jacques-Henri Michel, op. cit., p. 522 sq.

5Dans la suite de ce fragment Ulpien évoque un deuxième type de furor, beaucoup plus grave et rendant la cohabitation impossible. Il s’agit du cas où la folie est telle, tellement féroce, tellement dangereuse, qu’il n’y a aucun espoir de guérison et qu’elle est effrayante pour les serviteurs de l’entourage : « […] sin autem tantus furor est, ita ferox9, ita perniciosus, ut sanitatis nulla spes supersit, circa ministros terribilis […] ». Il précise alors qu’il sera permis à l’autre personne saine d’esprit, que ce soit à cause de la cruauté de la folie (« et forsitan altera persona vel propter saevitiam furoris ») ou si elle n’a pas d’enfant et qu’elle désire avoir une descendance (« vel, quia liberos non habet, procreandae subolis cupidine tenta est »), qu’il lui sera permis d’envoyer un libelle de répudiation de telle sorte que l’on considérera que le mariage sera dissous sans faute de personne et que ni l’une ni l’autre des parties n’en subira un dommage : « […] licentia erit compoti mentis personae furenti nuntium mittere, ut nullius culpa videatur esse matrimonium dissolutum neque in damnum alterutra pars incidat ». Notons que même pour ce cas de folie très grave et dangereuse, rendant la cohabitation impossible, le mariage ne sera pas dissous de manière automatique.

  • 10 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 87 sq., évoque la présence très large de la « mano dei compil (...)
  • 11 Selon l’Oxford Latin Dictionary, 2009, Oxford, s.v. calliditas, callidus, p. 259-260, il s’agit de (...)

6On retrouve ce deuxième type de furor dans le fragment suivant du livre 33 sur l’édit. Ulpien évoque cette fois l’hypothèse du mari qui ne veut pas rompre le mariage alors que son épouse est atteinte d’une forme de folie parmi les plus sévères, D. 24.3.22.810 : « Sin autem in saevissimo furore muliere constituta maritus dirimere quidem matrimonium calliditate non vult […] ». Le problème en l’espèce est qu’il ne le fait pas par sollicitude mais par calliditas11, par ruse : il rejette le malheur de sa femme, il n’a aucune compassion pour elle, il est évident qu’il ne lui apporte pas les soins qui conviennent mais qu’il abuse de la dot (« […] spernit autem infelicitatem uxoris et non ad eam flectitur nullamque ei competentem curam inferre manifestissimus est, sed abutitur dotem […] »). Ulpien précise que dans ce cas, il est permis au curateur de la furiosa ou à ses cognats, d’aller trouver le juge compétent, afin que soit imposée au mari la nécessité de prendre en charge tout ce qui peut soutenir sa femme, de lui fournir des aliments et de lui porter secours avec des médicaments et de ne rien négliger de ce qu’un mari se doit d’apporter conformément à la quotité de la dot : « […] tunc licentiam habeat vel curator furiosae vel cognati adire iudicem competentem, quatenus necessitas imponatur marito omnem talem mulieris sustentationem sufferre et alimenta praestare et medicinae eius succurrere et nihil praetermittere eorum, quae maritum uxori adferre decet secundum dotis quantitatem […] ».

  • 12 Sur ce fragment : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 36 et p. 79 ; Oliviero Diliberto, op. cit., (...)

7Observons à présent la structure employée par Ulpien au D. 24.3.22.7-8. Il commence par évoquer avec Si, le problème de la folie survenant pendant le mariage. L’emploi de sin autem, avant l’évocation de la folie grave rendant la cohabitation impossible, indique qu’il s’agit d’un cas particulier échappant aux règles de restitution de la dot. L’usage à nouveau de sin autem en cas de calliditas du mari, est alors un cas particulier de ce cas particulier. Dans ces deux espèces, bien que la maladie de la femme soit tenue pour incurable (« ut sanitatis nulla spes supersit ») elle doit cependant faire l’objet de soins12. Cette obligation est confirmée par Julien qui précise au lib. 21 digest. D. 27.10.7 pr., que le curateur du furiosus, par son conseil et son travail, ne doit pas seulement veiller sur le patrimoine du furiosus, mais qu’il doit aussi veiller sur le corps et la santé du furiosus : « Consilio et opera curatoris tueri debet non solum patrimonium, sed et corpus ac salus furiosi ». De même, Justinien dans une constitution de 530 (C. 6.23.28.1), rappelle l’existence du devoir de fournir des soins au testateur, que ce soit par l’intermédiaire de potions ou de médicaments quand sa santé est en jeu : « […] vel potionis oblatio vel medicaminis datio vel impositio, quibus relictis ipsa sanitas testatoris periclitatur […] ». Bien que l’espoir de guérison ne soit pas mentionné pour le premier type de folie, il est implicite et c’est lui qui explique l’interprétation bienveillante du droit romain envers le furiosus.

L’espoir de guérison

  • 13 Voir Oliviero Diliberto, op. cit., p. 32-40, qui s’inscrit contre Antonio Guarino, Le origini quiri (...)
  • 14 Selon Alfred Ernout et Alfred Meillet, op. cit., s.v. sanus, p. 593, elle se traduit par « santé ». (...)
  • 15 Paul au lib. 3 ad Vitell. D. 26.1.11 évoque la possibilité pour le furiosus de faire une donation d (...)
  • 16 Oliviero Diliberto, op. cit., p. 38 sq, note 107 pour la bibliographie, souligne l’évocation faite (...)
  • 17 Tab. 5.7 a : Lex est — SI FURIOSUS ESCIT, ADGNATUM GENTILIUMQUE IN EO PECUNIAQUE EIUS POTESTAS ESTO(...)

8Il existe en effet de très nombreuses sources évoquant la guérison du furiosus13, le fait qu’il retrouve la sanitas14 ou encore ses esprits15. L’hypothèse de sa guérison est ainsi présente dans un fragment d’Ulpien au lib. p. ad Sab. D. 27.10.116 faisant référence à la mise en place de la curatelle du prodigue. Remontant à la loi des XII Tables, elle prend exemple sur la cura furiosi17. Après avoir rappelé l’interdit qui frappe les prodigues (« Lege duodecim tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio […] »), Ulpien évoque la possibilité de leur donner un curateur, en suivant l’exemple du furiosus : « […] curatorem ei dare exemplo furiosi […] ». Il rappelle qu’ils seront tous deux sous curatelle tant que le furiosus n’aura pas retrouvé la santé ou que l’autre (le prodigue), n’aura pas retrouvé des mœurs saines : « […] et tamdiu erunt ambo in curatione, quamdiu vel furiosus sanitatem vel ille sanos mores receperit […] ». Si jamais cela arrive, Ulpien est très clair, la soumission à la potestas des curateurs cesse de droit : « […] quod si evenerit, ipso iure desinunt esse in potestate curatorum ».

  • 18 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 213.
  • 19 Au C. 5.70.7.9, Justinien évoque de nouveau le furiosus qui a guéri (« […] sin autem ipse resipueri (...)
  • 20 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 26 et p. 276.

9Le droit romain, lors de la mise en place de la cura furiosi part donc du principe que le furiosus peut guérir et retrouver sa pleine capacité juridique. Cela n’empêche bien entendu pas que dans certains cas cet espoir soit inexistant ou presque du fait de la gravité de la folie. Non seulement cet espoir de guérison se manifeste donc très tôt dans les sources, mais il perdure et il est encore présent dans le droit de Justinien. Ainsi Paul, lorsqu’il évoque la substitution d’un fils furiosus prévue dans le testament du père au lib. 9 quaest. D. 28.6.43 pr.18, explique que ce testament cesse d’avoir effet avec la guérison du fils, qui est alors lui-même capable de faire un testament : « Nam et si furioso filio substituisset, diceremus desinere valere testamentum, cum resipuisset, quia iam posset sibi testamentum facere ». Enfin, Justinien évoque la possibilité de guérison du furiosus dans une constitution de 530 (C. 5.70.7.819), et plus précisément le furiosus qui, une fois guéri, revient sur des dispositions antérieures (« […] vel in suam sanitatem perveniens eam repudiaverit […] »). De même dans les Sentences de Paul, Paul. Sent. 3.6.1820, on constate que l’usufruit sur un esclave furiosus est maintenu valablement, car l’on considère que ce dernier peut guérir : « Furiosi et […] ususfructus utiliter relinquitur. Horum enim alius resipiscere […] potest ».

  • 21 Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 94 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 35 sq. Il rappe (...)
  • 22 Oliviero Diliberto, op. cit., p. 40 retient ainsi que « Il furiosus, dunque, sembrerebbe essere un (...)
  • 23 Pour une définition, se référer à la note 6.
  • 24 Selon Alfred Ernout et Alfred Meillet, op. cit., s.v. valeo, p. 712, valetudo est dérivé du verbe v (...)
  • 25 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 243.
  • 26 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 26 en conclut que « la pazzia può esser malattia grave » ; p. (...)

10La folie est donc considérée par le droit romain comme une maladie mentale21 dont on peut guérir22. Les termes employés dans les sources pour désigner l’état de santé mental du furiosus sont morbus23 et valetudo24. Ulpien rappelle en ce sens au lib. 74 ad ed. D. 2.11.2.525 que celui qui est empêché de fait de sa folie (furor) est empêché du fait de son état de santé : « […] nam qui furore impeditur, valetudine impeditur ». De la même manière, Paul au lib. s. quaest. D. 5.1.4626, explique à propos de celui qui a été désigné comme juge, que bien qu’il lui soit permis de demeurer dans cette fonction alors qu’il est devenu fou, que cette maladie sérieuse (la folie) le dispense de l’obligation de juger : « Iudex datus in eodem officio permanet, licet furere coeperit, […] sed iudicandi necessitatem morbus sonticus remittit […] ».

  • 27 Jean-Marie André, La médecine à Rome, Paris, Tallandier, 2006, p. 582 sq.
  • 28 Voir Oliviero Diliberto, op. cit., p. 33 sq., et surtout note 101. Il souligne le fait que les soin (...)
  • 29 Jean-Marie André, op. cit., p. 589-590, rapporte plusieurs autres soins possibles pour guérir le fu (...)
  • 30 Ainsi Pline rapporte que « les eaux de Sinuessa en Campanie, guérissent… la stérilité des femmes et (...)
  • 31 En ce sens, Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 100, reprend et cite Sénèque (De tranq. an. 7, (...)

11Le problème, comme l’a soulevé Jean-Marie André est que « … la médecine mentale a été moins recherchée, et, une fois découverte, elle n’a pas obtenu le même crédit et la même estime ; pis, elle est même suspecte et odieuse à la majorité des hommes. Aussi bien n’a-t-elle pas généré une spécialité27 ». Si des remèdes ont été recherchés par la médecine antique, les maladies mentales n’ont donc pas fait l’objet d’une spécialité28. Les sources témoignent cependant de diverses pratiques visant la guérison du furiosus. On relèvera entre autres29 :
-
Les vertus de certaines eaux30
- Le dialogue avec le malade31
- L’administration d’ellébore

  • 32 Les sources littéraires qui l’évoquent sont nombreuses. On relèvera : Hippocrate (Maladies 2,7, 108 (...)
  • 33 Oliviero Diliberto, op. cit., p. 33, note 101 et p. 37, note 104. Il cite en ce sens les comédies d (...)

12L’ellébore est en effet un des remèdes classiques pour soigner la folie à l’époque antique. Cette plante médicinale est censée pouvoir la soigner32. Oliviero Diliberto33 explique d’ailleurs que l’usage de cette plante était « costante nel mondo ellenico sin dalla tradizione omerica ed è ben presente anche in Ippocrate » et selon lui, cet usage existait aussi à Rome : « se si analizza la trattatistica medica latina, si scopre che l’elleboro era largamente impiegato anche a Roma nella cura della follia ».

  • 34 Cette pratique existait déjà en Grèce. Voir en ce sens Platon (De leg., 11,934), expliquant que l’h (...)
  • 35 Sur ce fragment : Alexander Nogrady, Römisches Strafrecht nach Ulpian. Buch 7 bis 9 De officio proc (...)
  • 36 Comme le rapporte Arlette Lebigre, op. cit., p. 32 ; et Alexander Nogrady, op. cit., p. 33.
  • 37 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 510-511 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 83- (...)
  • 38 Arlette Lebigre, op. cit., p. 32 ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 34.

13Les sources juridiques ne prévoient pas seulement des soins en vue d’une éventuelle guérison, elles témoignent aussi de l’existence de mesures complémentaires en cas de dangerosité du furiosus : s’il n’est pas maîtrisable il peut alors être enfermé34.
Cela est affirmé dans un rescrit d’Antonin rapporté par Ulpien au
lib. 7 de off. proc. D. 1.18.13.135 pour le furiosus que ses proches ne peuvent contenir : « Furiosis, si non possint per necessarios contineri, […] scilicet ut carcere contineantur. Et ita divus Pius rescripsit ». Antonin réglemente ainsi l’enfermement du furiosus tout en prévenant toute carence familiale36, la famille étant tenue en premier de s’occuper de lui et d’assurer sa maîtrise. Modestin va encore plus loin et précise au lib. 12 pand. D. 48.9.9.237, que le furiosus matricide doit être enfermé enchaîné : « […] qui per furorem matrem necaverat […] diligentiusque custodiendum esse aut etiam vinculis coercendum ». La raison d’être de ces mesures de garde du furiosus est évoquée par Macer au lib. s. de iud. pub. D. 1.18.1438. Il ne s’agit en effet pas seulement de prévoir une garde pour le fou afin d’éviter qu’il ne soit un danger pour lui-même, mais aussi d’éviter qu’il ne nuise aux autres : « […] nam custodes furiosis non ad hoc solum adhibentur, ne quid perniciosius ipsi in se moliantur, sed ne aliis quoque exitio sint […] ».

14Avant d’envisager la capacité juridique du furiosus et les conséquences de la folie sur la conclusion du contrat, il convient de s’attarder sur le traitement du fou par la justice. Sa maladie est en effet prise en compte par le droit pénal comme l’indiquent les mesures complémentaires de rétention que l’on vient de mentionner.

Le traitement du fou par la justice : quelle responsabilité pénale ?

  • 39 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 261. Voir aussi Arlette Lebigre, op. cit., p. 31 sq, évoque e (...)
  • 40 À propos du furiosus devant la loi pénale, voir Arlette Lebigre, op. cit., p. 36-40. Elle attribue (...)

15E. Nardi39 a rappelé que s’il existe peu de passages dans les sources concernant les délits (delicta) et crimes (crimen) commis par le furiosus, ils ont en commun de parvenir tous à la même conclusion : son irresponsabilité. On constate cependant dans les sources une approche différente de cette impunité en matière délictuelle et en matière criminelle. A. Lebigre a d’ailleurs souligné que l’absence de poursuites relève de deux conceptions : « … celle qui se fonde sur la pitié inspirée par la maladie, et celle qui fait appel à la notion d’irresponsabilité » 40. Si ces deux conceptions sont bien présentes dans les sources, il s’avère qu’elles sont propres à la matière délictuelle ou à la matière criminelle.

  • 41 Voir le paragraphe 4 sur la capacité juridique du furiosus.
  • 42 Cela est confirmé par Pomponius au lib. 29 ad Sab. D. 6.1.60, qui évoque le bénéfice de l’impunité (...)
  • 43 Voir en ce sens Arlette Lebigre, op. cit., p. 39, note 8 plus particulièrement.
  • 44 Emmanuelle Chevreau, Yves Mausen, Claire Bouglé, Introduction historique au droit des obligations2, (...)

16En matière délictuelle, l’accent est mis sur l’irresponsabilité du furiosus du fait de son incapacité à manifester une volonté41. En effet, Ulpien, après avoir évoqué au lib. 18 ad ed. D. 9.2.5.242 le dommage commis par le furiosus, est très clair : ce dernier ne peut être poursuivi au titre de la loi Aquilienne, sa responsabilité pour faute est donc exclue (« Et ideo quaerimus, si furiosus damnum dederit, an legis Aquiliae actio sit ? […] »). Ulpien reprend en ce sens l’avis de Pegasus, qu’il qualifie de très vrai, selon lequel le fou ne peut avoir commis une faute car il n’a pas tous ses esprits, toutes ses facultés mentales ou intellectuelles43 ; il est privé de volonté (« […] et Pegasus negavit : quae enim in eo culpa sit, cum suae mentis non sit ? et hoc est verissimum. cessabit igitur Aquiliae actio […] »). Or le damnum de la loi Aquilienne doit résulter d’une faute volontaire, laquelle est sous-entendue dans la formule damnum iniuria datum et l’iniuria de la loi Aquilienne a été assimilée à la faute, la culpa44, excluant alors le furiosus.

17Cette impunité en cas de damnum iniuria datum, de dommage causé volontairement à la chose d’autrui, est confirmée pour l’iniuria, l’atteinte intentionnelle à la personne d’autrui autre que l’homicide et pour laquelle on parle de délit civil d’injure. Les sources attestent en effet du refus de l’exercice de l’actio iniuriarum à l’encontre du furiosus. La raison invoquée est qu’il n’est pas en mesure de comprendre la portée de l’acte qu’il a commis, du fait de sa volonté défaillante. Les Sentences de Paul (5.4.2) évoquent ainsi son absence de volonté de la commission d’un dol et son incapacité à comprendre l’offense (« adfectu doli et captu contumeliae carent »). Ulpien quant à lui explique au lib. 56 ad ed. D. 47.10.3.1 que le furiosus est dans l’incapacité matérielle de commettre un dol (« qui doli capax non est ») et donc une iniuria, l’affectio iniuriarum lui faisant défaut (« […] cum enim iniuria ex affectu facientis consistat, consequens erit dicere hos […] iniuriam fecisse non videri »).

18À l’irresponsabilité délictuelle du furiosus répond l’absence de poursuites criminelles. Sa justification ne réside cependant plus dans l’absence de volonté. Les seules et rares sources que l’on possède en matière d’homicide et de parricide se contentent en effet de se focaliser sur la sanction. Du fait de la gravité des faits reprochés au furiosus, la nature de la sanction semble être mise en avant, son irresponsabilité n’ayant plus alors à être établie. La folie est en effet considérée comme la sanction « ultime».

  • 45 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 269 ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 37 ; Carlo Lanza, Ricerch (...)
  • 46 Voir sur la Lex Cornelia de sicariis et veneficis : Alexander Nogrady, op. cit., p. 154-210, pour s (...)
  • 47 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 500, sur la nécessité de l’élément psychologique da (...)
  • 48 Bernardo Santalucia, op. cit., p. 88, note 69 pour la bibliographie à propos de l’exil et de l’aqua (...)
  • 49 Selon Ulpien au lib. p. ad ed. aed. curul. D. 21.2.23.2 et au lib. 50 ad ed. D. 29.5.3.11, et Arriu (...)

19En cas d’homicide, selon Modestin au lib. 8 reg. D. 48.8.1245 la folie excuse le furiosus auteur du crime. Après avoir rappelé que le furiosus ne peut être est tenu au titre de la Lex Cornelia, il justifie cette absence de poursuites par son destin malheureux : « […] furiosus si hominem occiderint, lege Cornelia non tenentur […] fati infelicitas excusat ». Modestin évoque ici la Lex Cornelia de sicariis et veneficis46 dont le but est de réprimer les attentats volontaires à la vie d’autrui (« animus occidendi47 »). Elle prévoit sous la République l’application de l’interdictio aquae et ignis48, qui, comme le précise Gaius (Gai. 1.128) : « […] ex lege Cornelia aqua et igni interdicitur […] », s’accompagne de la perte de la citoyenneté romaine (« civitatem Romanam amittat ») et de la perte de la puissance sur les descendants par la fiction de la mort du condamné (« ac mortuo eo desinant liberi in potestate eius esse »). Ulpien au lib. 8 disput. D. 48.19.2.1 explique que sous l’empire la condamnation à l’interdictio aquae et ignis a été remplacée par la déportation (« postquam deportatio in locum aquae et ignis interdictionis successit »), la perte de la citoyenneté intervenant d’ailleurs après le placement sur l’île. On sait grâce à Marcien au lib. 14 inst. D. 48.8.3.5 que la déportation et la perte de tous les biens (« publicatio bonorum ») ne concerne que les hommes de condition honorable, les hommes de condition plus humble étant quant à eux abandonnés aux bêtes féroces : « Legis Corneliae de sicariis et veneficis poena insulae deportatio est et omnium bonorum ademptio […] humiliores enim solent vel bestiis subici, altiores vero deportantur in insulam ». Confirmation est faite par Modestin au lib. 3 de poen. D. 48.8.16. Il évoque uniquement pour les seconds la condamnation à une peine capitale (« […] in honore aliquo positi deportari solent, qui secundo gradu sunt, capite puniuntur […] »). Or, on retrouve dans les sources le principe selon lequel aucune peine capitale ne peut être prononcée à l’encontre49 du furiosus, même s’il fait partie des humiliores.

  • 50 Les modalités de sa mise à mort peuvent d’ailleurs rappeler sur certains points celle de l’être mon (...)
  • 51 Eva Cantarella, op. cit., p. 264 sq. ; Enzo Nardi, L’otre..., op. cit., p. 123 sq. ; Yan Thomas, op (...)
  • 52 Selon Enzo Nardi, L’otre..., op. cit., p. 92, vraisemblablement du fait de l’éloignement de la mer. (...)
  • 53 La décision de les brûler vivants, comme le montre Marie Delcourt, Stérilités mystérieuses et naiss (...)
  • 54 Arlette Lebigre, op. cit., p. 40, précise que « Le fou criminel, doit être, selon Marc Aurèle et Mo (...)
  • 55 Voir note 37.

20Plus le crime est grave et plus la sévérité de la sanction est recherchée. Le parricide est coupable d’un crime qui le rend monstrueux50, contrairement à l’auteur d’un homicide, et fait qu’il encourt une condamnation à mort par une peine terrible et spectaculaire, la poena cullei51 remontant à la fin du IIIe siècle, début du IIe siècle avant notre ère. Cette peine, reprise par la Lex Pompeia de parricidiis est décrite par Modestin au lib. 12 pand. D. 48.9.9 pr. Il rapporte qu’une fois le parricide fouetté jusqu’au sang (parricida virgis sanguineis verberatus), il était cousu à l’intérieur d’un sac en cuir dans lequel on avait mis un chien, un coq, une vipère et un singe (culleo insuatur cum cane, gallogallinaceo et vipera et simia), puis que le culleus était jeté à la mer (deinde in mare profundum culleus iactatur). La noyade attendait donc le parricide. Modestin ajoute qu’une constitution d’Adrien a prévu qu’il pouvait aussi être jeté aux bêtes52 (alioquin bestiis obicitur secundum divi Hadriani constitutionem). Cette possibilité est confirmée dans les Sentences de Paul (Paul. Sent. 5.24), qui, après avoir évoqué l’ancienne peine de culleus, y ajoute le fait d’être brûlé vivant53 : Lege Pompeia de parricidiis tenentur […] etsi antea insuti culleo in mare praecipitabantur, hodie tamen vivi exuruntur vel ad bestias dantur. Si en matière d’homicide le furiosus est excusé du fait de sa maladie, l’absence de poursuite en cas de parricide ne peut plus être fondée sur une simple excuse, mais sur le caractère « ultime » de la sanction qu’est la folie par elle-même. On est ainsi en présence de la première conception mentionnée par A. Lebigre54. Modestin explique en effet au lib. 12 pand. D. 48.9.9.255 que si l’on a tué un parent sous le coup de la folie, alors on reste impuni (Sane si per furorem aliquis parentem occiderit, impunitus erit […]) car la maladie qui le frappe est considérée comme une punition suffisante : […] nam sufficere furore ipso eum puniri. Il reprend à cette occasion un rescrit des divi fratres, à propos de l’auteur d’un matricide et ajoute la nécessité de mesures de rétention apparaissant comme d’utilité publique : […] ut divi fratres rescripserunt super eo, qui per furorem matrem necaverat […] diligentiusque custodiendum esse aut etiam vinculis coercendum.

  • 56 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 495, reprend l’hypothèse selon laquelle le requéran (...)
  • 57 Ce rescrit est aussi évoqué par Modestin au lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 et par Ulpien au lib. 7 de of (...)
  • 58 Pour l’analyse de cette expression, voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 180-188 ; Giunio Riz (...)
  • 59 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 505 sq., notes 28 et 29 notamment.
  • 60 Pour l’analyse de cette expression, voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 156-179. Modestin év (...)
  • 61 Selon Macer (lib. 2 de iud. pub. D. 1.18.14 : etiam vinculo coercendus) et Modestin (Mod. lib. 12 p (...)

21Ce rescrit contenant des dispositions importantes et très précises pour le matricide furiosus, reprend le cas d’un dénommé Elio Prisco sur sollicitation de Scapula Tertullo56, gouverneur de province. Il est attribué aux empereurs Marc-Aurèle et Commode par Macer au lib. s. de iud. pub. D. 1.18.1457 (Divus Marcus et Commodus Scapulae Tertullo rescripserunt in haec verba […]). Ils commencent par reprendre et caractériser le type de folie pour lequel le parricide ne sera pas poursuivi. Le coupable doit être affecté d’une folie caractérisée par une aliénation mentale continue le privant de toute faculté intellectuelle, permettant donc de présumer qu’il n’a pas agi pendant un intervalle de lucidité si l’on se réfère aux deux types de folie évoqués précédemment (Voir 1.). Par ailleurs, aucun soupçon de simulation de la démence ne doit persister : […] in eo furore esse, ut continua mentis alienatione omni intellectu careat58, nec subest ulla suspicio matrem ab eo simulatione dementiae occisam […]. Cette recherche nécessaire de simulation59 de la folie par le parricide, imposée par les divi fratres est aussi présente dans un fragment d’Ulpien au lib. 7 de off. proc. D. 1.18.13.1 : […] divi fratres putaverunt in persona eius, qui parricidium admiserat, utrum simulato furore facinus admisisset an vero re vera compos mentis non esset […]. Ce n’est donc qu’en cas de folie avérée et permanente que le furiosus ne sera pas condamné, sa folie étant considérée être une punition suffisante en elle-même comme le rapporte Macer : […] potes de modo poenae eius dissimulare, cum satis furore ipso puniatur60 […]. Cette absence de poursuite n’empêche cependant pas la mise en place nécessaire d’une garde diligente et de mesures de rétention, comme mentionné précédemment, ici l’enfermement enchaîné ou non61.

  • 62 Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 188 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 502 sq.
  • 63 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 503.

22Si, en revanche, la folie est ponctuée d’intervalles de lucidité (« intervallis quibusdam sensu saniore »), ce qui est dit arriver très souvent (« ut plerumque adsolet ») et n’empêche bien entendu pas la continuité de la maladie62, il convient alors de rechercher diligentement (« diligenter explorabis ») si l’acte a été commis à ce moment-là (« et si quid tale compereris »). Dans ce cas, les empereurs ne préconisent pas dans leur rescrit d’appliquer automatiquement les règles habituelles. L’intervalle de lucidité est donc à lui seul insuffisant pour déterminer la capacité de compréhension du matricide63. Ils préconisent qu’ils soient consultés (« consules nos »). Après avoir évalué la monstruosité de l’acte perpétré, ils détermineront s’il est possible de retenir que son auteur a commis cet acte en toute connaissance de cause et s’il doit être condamné au supplice : « […] consules nos, ut aestimemus, an per immanitatem facinoris, si, cum posset videri sentire, commiserit, supplicio adficiendus sit […] ».

  • 64 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 504 sq., qualifie ces mesures de drastiques.

23Une fois les conditions permettant l’absence de poursuite du furiosus matricide rappelées, les empereurs évoquent dans leur rescrit l’obligation de garde le concernant, Aelius Priscus n’ayant pas recouvré la raison entre-temps64. Ils ont en effet appris par la lettre objet du rescrit qu’il était dans un état tel qu’il devait être gardé par les siens ou dans sa maison ([…] Cum autem ex litteris tuis cognoverimus tali eum loco atque ordine esse, ut a suis vel etiam in propria villa custodiatur […]). Ils précisent alors que leur négligence éventuelle, bien entendu qualifiée de grave, doit être recherchée (causam tantae neglegentiae) et donc que leur responsabilité dans la commission de l’acte peut être engagée (culpa eius). Cette obligation de garde pesant sur la famille puis sur les proches du furiosus est justifiée afin d’éviter qu’il ne soit un danger pour lui-même, comme pour les autres.

La capacité juridique du furiosus

  • 65 Sur ce fragment et les qualifications utilisées concernant le furiosus : Enzo Nardi, Squilibrio…, o (...)
  • 66 Provenant d’intellego (qui implique la compréhension), intellectus transcrit la capacité, le fait d (...)

24Quel que soit le terme utilisé, le droit privé romain est très clair : celui qui est frappé par la folie, le furiosus, ne peut contracter aucune obligation ; il ne peut gérer aucune affaire car il n’est pas capable de comprendre ce qu’il fait. Ce principe est affirmé non seulement par Gaius dans ses Institutes (Gai. 3.10665) : « Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intellegit66 quid agat », mais est aussi évoqué à deux reprises au titre 17 du Livre 50 du Digeste, « De diversis regulis iuris antiqui » (« Des diverses règles de droit antique »).

  • 67 Giunio Rizzelli, Modelli…, op. cit., p. 88-89, reprend la terminologie évoquée dans les sources pou (...)
  • 68 Sur ce fragment : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 92 sq., explique que chez Pomponius l’affir (...)
  • 69 Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 133 sq., explique que si Pomponius souligne ici la ressemb (...)
  • 70 Voir sur ce fragment : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 236 ; Giunio Rizzelli, Modelli …, op. (...)
  • 71 Ulpien au lib. 4 ad ed. D. 2.14.1.3 met en évidence le lien entre les termes convenire et consensus(...)
  • 72 Voir sur ce point : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 129 sq., note 22 notamment, pour la repri (...)

25Paul au lib. 2 ad Sab. D. 50.17.5 rappelle ainsi l’incapacité du furiosus : « […] nam furiosus nullum negotium contrahere potest […] » (« […] en effet, le furiosus ne peut contracter aucune affaire […] »), tandis que Pomponius explique quant à lui qu’il ne possède aucune volonté67 au lib. 34 ad Sab. D. 50.17.4068 : « Furiosi vel eius, cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est » (« Le fou, ou celui qui a reçu un interdit sur ses biens69, n’a aucune volonté »). De la même manière, les empereurs Dioclétien et Maximien répondent à Avitus dans un rescrit de 286 (C. 4.38.270) que le fou ne peut pas consentir (car il n’a pas de volonté, or sans volonté il n’y a pas de consentement possible71) et donc qu’il ne peut pas conclure de contrat de vente ou d’achat : « Emptionem et venditorem consensum desiderare, nec furiosi ullum esse consensum, manifestum est ». Ils mentionnent cependant une exception à cette incapacité : le cas où le fou a agi pendant une période de lucidité72. Dans ce cas et s’il est âgé de plus de 25 ans, une vente, comme d’ailleurs tout autre type de contrat, pourra être conclue : « Intermissionis autem tempore furiosos maiores viginti quinque annis venditiones et alios quoslibet contractus posse facere non ambigatur ».

26Une fois qu’il est atteint par la maladie, celui qui est nommé furiosus, demens, mente captus, insanus ou encore amens, ne peut donc s’engager dans aucune situation juridique. Gaius est très clair sur ce point au lib. 2 Aur. D. 44.7.1.12 : « Furiosum, sive stipulatur sive promittat, nihil agere natura manifestum est » (« Il est indubitable sur le fondement de la nature que le fou n’a produit aucun effet, qu’il se soit fait promettre ou qu’il ait promis dans la stipulation »).
Les effets de la survenance de la folie sur le contrat déjà conclu ont eux aussi retenu l’attention de la jurisprudence romaine.

Folie et conclusion d’un contrat

  • 73 C’est une hypothèse répandue dans les sources, avec notamment, Celse au lib. 23 dig. D. 41.2.18.1 ( (...)
  • 74 Selon Pomponius, le furiosus est comparé à l’absent car il ne peut être véritablement présent, lib. (...)

27Les sources témoignent en effet à plusieurs reprises du cas de la personne ayant accompli un acte avec un furiosus en pensant qu’il s’agissait d’une personne saine d’esprit, du fait de son calme apparent73. Il arrive d’ailleurs qu’à cette occasion le furiosus soit tout simplement comparé à l’absent, l’absentia indiquant le manque absolu de volonté74.

  • 75 Seuls deux fragments d’Ulpien (lib. 32 ad ed. D. 19.2.13.11 ; lib. 71 ad ed. D. 19.2.14) et un resc (...)
  • 76 Le lustrum est mentionné par Ulpien au lib. 32 ad ed. D. 19.2.13.11.

28Si un contrat a été conclu avant l’apparition de la folie, la survenance de celle-ci n’empêche pas qu’il se poursuive s’il s’agit d’un contrat dont l’exécution s’étale dans le temps comme le louage (locatio conductio). Ce problème est évoqué par Ulpien pour la relocation tacite75 d’un fonds rural au lib. 71 ad ed. D. 19.2.14. Il commence par expliquer que celui ayant loué un fonds pour un certain temps reste fermier même après la fin du bail (« Qui ad certum tempus conducit, finito quoque tempore colonus est […] ») puis il en donne la raison : étant donné que le propriétaire supporte la présence du fermier sur le fonds, cela signifie qu’il entend le louer de nouveau en entier (« […] intellegitur enim dominus, cum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare […] »). À la fin de ce fragment est mentionnée la personne frappée par la folie entre la conclusion du contrat et la fin de contrat de louage, ici d’un lustrum76, cinq ans. Ulpien donne alors raison à Marcellus et exclut la possibilité de relocation tacite en cas de décès ou de folie du bailleur : « […] et ideo si interim dominus furere coeperit vel decesserit, fieri non posse Marcellus ait, ut locatio redintegretur et est hoc verum […] » (« […] si entre-temps le propriétaire devient fou ou décède, Marcellus a dit que la location ne peut se renouveler, et cela est vrai […] »). La période évoquée ici avec interim est bien celle située entre la conclusion du contrat et l’arrivée du terme du louage. Le contrat initial perdure donc sans problème jusqu’à la fin du lustrum prévu, que le fermier devienne fou ou non. Ce n’est qu’à son terme que la folie du bailleur empêche le renouvellement du contrat car il ne peut s’engager dans aucune situation juridique.

  • 77 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 51 sq., souligne qu’il peut s’agir d’un curateur ou de la sœu (...)

29Le contrat continue à être exécuté car une fois frappé par la folie, le furiosus est protégé par la cura furiosi77. Il a besoin qu’une personne s’occupe de sa personne et de ses biens. Ce rôle sera souvent assumé à la fin de la république romaine par le curateur du furiosus.

Folie et perseverantia voluntatis78

  • 78 Voir : Sandrine Vallar, « Perseverantia voluntatis e furor » in Quaderni Lupiensi di Storia e Dirit (...)

30Une troisième hypothèse doit être à présent envisagée : quand l’auteur d’un acte juridique (ou d’un contrat) doit continuer à manifester une volonté pour que le contrat (ou la situation juridique), perdure. Il en est ainsi pour le contrat de société, la possession et le mariage.

  • 79 Pierpaolo Zamorani, Possessio e animus, Milano, 1977, p. 154, explique que c’est un des « punti fer (...)
  • 80 Paola Lambrini, « Capacità naturale e acquisto del possesso », Index, 1999, n°27, p. 318, rappelle (...)
  • 81 Paola Lambrini, op. cit., p. 322 sq. ; Pierpaolo Zamorani, op. cit., p. 223, note 8 pour la bibliog (...)

31La possession réside dans le fait d’exercer un contrôle physique sur la chose. Elle emporte aussi la nécessité pour le possesseur de se comporter comme le véritable propriétaire de l’objet possédé. Ces conditions ne sont pas alternatives mais bien cumulatives, ce qui est attesté par Paul au lib. 54 ad ed. D. 41.2.3.179 : « Et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore » (« Nous acquérons par la possession physique, le corpus – exercice d’un contrôle physique sur la chose – et par la volonté de posséder – l’animus –, et pas seulement par la volonté ou par la possession physique »). Le droit romain réaffirme l’incapacité pour le furiosus d’accomplir un acte juridique, en l’espèce le fait de commencer à posséder une chose80. Le motif reste le même : le défaut de volonté du furiosus. Cela se traduit selon Paul au lib. 54 ad ed. D. 41.2.1.381 par l’absence pour le furiosus d’affectio tenendi : « Furiosus et […] non potest incipere possidere quia affectionem tenendi non habent » (« Le fou […] ne peut commencer à posséder car il n’a pas l’intention – la volonté – de détenir la chose »).

  • 82 C’est ce qu’explique notamment, Paola Lambrini, op. cit., p. 317. Elle distingue (note 1) le verbe (...)
  • 83 Deux ans pour les édifices et les terrains, un an pour les choses mobilières. Voir : Sandrine Valla (...)
  • 84 En effet, un acte qui n’est pas valide peut le devenir si ses auteurs manifestent une perseverantia (...)
  • 85 Sandrine Vallar, op. cit., p. 157-158.
  • 86 Sur ce fragment : Sandrine Vallar, op. cit., p. 158, note 49 pour la bibliographie.

32Deux volontés différentes sont cependant à distinguer : celle émise lors de l’entrée en possession, et une autre, continue, appelée animus possidendi82, permettant l’usucapion de la chose possédée de bonne foi après un certain laps de temps83. Le temps est donc impliqué pour permettre la poursuite et la survie de l’acte, tout comme il peut aussi permettre de le valider84 : on parle alors de perseverantia voluntatis. Si le furiosus ne peut commencer à posséder une chose, le droit romain se révèle être ingénieux et empreint de bienveillance envers lui. En effet, la possession valablement commencée survit à la folie du possesseur furiosus à la condition qu’il garde une emprise matérielle sur la chose85 et parce que cela est justifié par l’utilitas : sa perseverantia voluntatis est maintenue. Papinien au lib. 23 quaest. D. 41.3.44.686 fait appel à l’utilitas pour justifier que le fou ne perde pas l’animus possidendi. Il précise que le but du recours à l’utilitas est d’éviter que le dément ne subisse un dommage patrimonial du fait de sa maladie : « Eum, qui posteaquam usucapere coepit, in furorem incidit […] utilitate suadente relictum est […] ex omni causa implere usucapionem » (« Celui qui après avoir commencé à usucaper tombe dans la folie […] pour des raisons d’utilité complétera dans tous les cas son usucapion »).

  • 87 Riccardo Orestano, « La struttura giuridica del matrimonio romano », in BIDR, 1940, n°47, p. 334, e (...)

33La société et le mariage nécessitent quant à eux un consensus dit perseverans, né de la réunion de perseverantia voluntatis concordantes. Il existe deux types de consentements, un que l’on peut appeler initial, l’autre continu, qui s’inscrit dans le temps, que ce soit pour la société (affectio societatis) comme pour le mariage (affectio maritalis). Cela est rappelé notamment par Gaius pour la société (Gai. 3.151) : « Manet autem societas eo usque, donec in eodem sensu perseverant […] » (« La société demeure tant que tous continuent avec la même volonté […] ») et par Ulpien pour le mariage au lib. 33 ad Sab. D. 24.1.32.13 : « […] non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio87 […] » (« […] en effet, ce n’est pas le coït qui fait le mariage mais l’affectio maritalis – la volonté des époux d’être ensemble de manière continue – […] »). Dès que cette volonté commune et mutuelle des époux, leur consensus perseverans (affectio maritalis) cesse, le mariage n’existe plus.

  • 88 Riccardo Astolfi, Il matrimonio nel diritto romano classico, Milano, 2006, p. 94, fait à la note 14 (...)

34Le furiosus ne pouvant accomplir aucun acte juridique, il ne peut donc ni entrer en société, ni se marier88. Les choses sont cependant différentes pour ce qui est de la survie de la société ou du mariage à la survenance de la folie : en effet la perseverantia voluntatis et donc leur consensus perseverans ne disparaît pas. De nouveau, le droit romain se révèle être ingénieux et empreint de bienveillance.

  • 89 Pour une démonstration plus complète de ce point ainsi que la bibliographie sur le sujet : Sandrine (...)
  • 90 Dans le même sens voir Carlo Arno, Il contratto di società, corso di diritto romano, Torino, 1938, (...)

35Cela peut être déduit pour la société d’une constitution de Justinien datant de 53189, présente au C. 4.37.7 : « Sancimus veterum dubitatione semota licentiam habere furiosi curatorem dissolvere, si maluerit, societatem furiosi et sociis licere ei renuntiare. Et quemadmodum in omnibus aliis contractibus legitimam auctoritatem ei dedimus, ita et in hac parte eum permittimus competenter commodis furiosi providere » (« Nous consacrons afin d’écarter les doutes des anciens, que le curateur d’un fou a la faculté, s’il pense que c’est préférable, de faire disparaître la société d’un fou et de renoncer à ce qui lui est permis avec ses associés. Et de la même manière que pour tous les autres contrats, nous le laissons jouir d’une autorité légitime et dans ce contrat nous lui permettons de pourvoir comme il se doit aux avantages du fou »). On comprend d’après cette constitution de Justinien que la société n’est pas dissoute du fait de la folie d’un des associés : pour que son curateur puisse y mettre fin, elle doit encore exister. La controverse évoquée par Justinien par l’évocation des veterum dubitatione ne concerne pas la survie de la société en tant que telle, mais les facultés dont dispose le curateur90.

  • 91 Pour une démonstration plus complète de ce point ainsi que la bibliographie sur le sujet : Sandrine (...)
  • 92 Julien au lib. 26 ad Sab. D. 24.2.4 déclare nul le divorce de la femme ayant perdu l’esprit : « Rep (...)
  • 93 Cela est confirmé par Ulpien au lib. 33 ad ed. D. 24.3.22.7 et par Paul au lib. 35 ad ed. D. 23.2.1 (...)
  • 94 Emmanuelle Chevreau, Le temps et le droit, la réponse de Rome : l’approche du droit privé, Paris, D (...)

36La perseverantia voluntatis et donc le perseverans consensus de l’épouse/époux91 devenu fou demeure aussi malgré la folie. Non seulement il ne peut divorcer92, mais le fait même d’envisager cette possibilité induit la survivance du mariage selon Ulpien au lib. 26 ad Sab. D. 24.2.4. Il concorde avec Julien et précise qu’en matière de iustum matrimonium et de répudiation, Julien n’aurait pas évoqué la répudiation de la femme devenue folle, s’il n’avait pas constaté que la folie ne met pas fin au mariage, qui persiste donc93 : « […] quod non tractaret de repudio, nisi constaret retineri matrimonium ». Or E. Chevreau94 rappelle que « la pérennité du mariage classique dépend de la permanence simultanée de deux facteurs : le consensus et la cohabitation ». Le consensus étant mis en suspens car le furiosus ne peut avoir de volonté, ne demeure plus que l’exigence de cohabitation des époux, expression de la volonté du conjoint sain d’esprit. Il s’avère qu’en effet, c’est elle en tant que fait matériel, qui est la preuve de la permanence du lien conjugal.

37Le furiosus ne peut donc conclure aucun acte juridique, pas plus qu’il n’est susceptible de poursuites en matière délictuelle comme criminelle bien que ce soit pour des motifs différents. Non seulement la justice se montre bienveillante, mais le droit romain protège sa perseverantia voluntas, afin de ne pas aggraver la situation du furiosus car la guérison est toujours espérée.

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Notes

1 La folie est selon Carlo Lanza, « Furiosus et prodigue » in Dictionnaire de l’Antiquité, Paris, PUF, 2005, p. 927, traduit par Michel Humbert, « perçue comme une maladie mentale, une infortune digne de compassion. Qu’elle soit violente (la folie furieuse), permanente ou par intermittence, elle équivaut, pour les juristes, à une aliénation : une absence de volonté […] ». Pour la bibliographie sur la folie : Oliviero Diliberto, Studi sulle origini della ‘Cura furiosi’, Napoli, Jovene, 1984, p. 2 sq., note 2 notamment ; Giunio Rizzelli, « Il furor di Elio Prisco : Macer 2 iud. publ. D. 1.18.14 », in Studi per Giovanni Nicosia, VI, Milano, Giuffrè, p. 524 sq., sur le furor et ses origines.

2 Pour une analyse de cette terminologie, voir : Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabilité pénale en droit romain classique, Paris, PUF, 1967, p. 32 sq. ; Enzo Nardi, Squilibrio e deficienza mentale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1983, p. 39 sq. ; Jacques-Henri Michel, « La folie avant Foucault : furor et ferocia », L’antiquité classique, 1981, n°50, p. 517 sq. ; Carlo Lanza, Ricerche su ‘furiosus’ in diritto romano’, Roma, La Sapienza editrice, 1990, p. 71 sq., qui consacre son chapitre III à l’étude de la « Semantica di furor », et son chapitre V à l’étude de « Insanus, demens, mente captus ». Il parvient notamment à la conclusion selon laquelle l’absence de mens est un trait caractéristique du furor ayant une importance juridique. Selon lui, furor était le terme utilisé à l’origine pour indiquer la manifestation extérieure de la folie. Sont venus s’ajouter, avec la sémantique propre, demens et mente captus. Il précise que la sémantique du vocabulaire s’est alors étendue afin d’assumer des significations que le langage médical avait exprimées avec des termes diversifiés ; selon Carlo Lanza, « Furiosus … » op. cit., p. 927, « Le terme général pour qualifier le fou […] est furiosus : plus rarement, demens et mente captus » ; Ernest Renier, « Observations sur la terminologie de l’aliénation mentale », RIDA (Revue Internationale des Droits de l’Antiquité), n°4, 1950, p. 442, estime que furiosus « désigne l’homme atteint de folie continue ou non, comportant ou non des crises violentes ». S’il considère (p. 429 sq.) que le furiosus serait celui qui a une folie complète et le mente captus désignerait alors « toutes les formes secondaires d’insani Nardi té de l’esprit », il reconnaît aussi que ces termes sont parfois assimilés l’un à l’autre ; enfin selon Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, Tome premier, Paris, 1947, p. 330 sq., « il semble bien que l’ancien droit et le droit classique désignaient par le mot « furiosus », le fou, d’une manière générale, quelle que soit la nature de sa folie, pourvu toutefois qu’elle soit nettement caractérisée » ; Anne-Marie Voutyras-Pierre, « Folie et passions de l’esclave romain dans la tradition médico-philosophique et le droit antique », Droit international et antiquité, Aspects culturels, Méditerranées, 2011, n°9, p. 89, reprend la définition de insania poposée par Cicéron (Tusc. 3.7 sq.). C’est la mauvaise santé mentale et intellectuelle à distinguer du furor, folie furieuse.

3 En ce sens : Giunio Rizzelli, Modelli di "follia" nella cultura dei giuristi romani, Lecce, Grifo, 2014, p. 158 sq ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 105 sq. ; Ernest Renier, « Observations… » op. cit., p. 429, considère que le furiosus serait celui qui a une folie complète et le mente captus désignerait alors « toutes les formes secondaires d’insanité de l’esprit », il reconnaît aussi que ces termes sont parfois assimilés l’un à l’autre. Selon lui, la dissociation entre ces deux termes ne se serait faite qu’à l’époque d’Ulpien, premier à la fixer. Raymond Monier, op. cit., p. 331, fait remonter la distinction entre furiosus/demens/mente captus aux jurisconsultes byzantins.

4 Voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 129 sq. et notamment la note 22, où sont repris tous les fragments qui concernent l’intervalle de lucidité du furiosus et ses conséquences ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 50 et p. 183 sq., considère qu’il s’agit ici d’un fragment remanié par les « bizantini ».

5 Lors d’un intervalle de lucidité il est possible de faire une répudiation. Paul au lib. 17 ad ed. D. 5.1.12.2, évoque aussi le furiosus de manière permanente, sans intervalle de lucidité (perpetuus furiosus). Dans une constitution de 530 (C. 5.70.6 pr sq.), Justinien différencie les hommes dont la folie est intermittente de ceux pour lesquels elle ne l’est pas : « Cum aliis quidem hominibus continuum furoris infortunium accidit sed in quibusdam temporibus quaedam eis intermissio pervenit […] ». Il évoque de nouveau le perpetuus furiosus dans une autre constitution de 530 (C. 5.70.7.2). Voir Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 129 sq., note 20 notamment ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 46 et p. 95 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 527 sq., note 98 notamment, il reprend la distinction entre deux types de folie ; Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 87, note 179 ; Anne-Marie Voutyras-Pierre, « Folie et passions … », op. cit., p. 95.

6 Morbus est défini par Cicéron (Tusc. Disp. 4.13) comme une maladie pouvant affecter le corps comme l’âme. Pour son analyse : Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 516 sq. ; Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 77, rappelle que « Celse employait le terme morbus pour toutes sortes de pathologies ».

7 Référence est ici faite à la cohabitation. Voir en ce sens une constitution de Justinien de 530 (C. 5.70.6).

8 Le cas fortuit est décrit par Sévère Alexandre comme ce qui ne peut pas être prévu dans deux constitutions de 224 (C. 6.25.4.1 : « ut eam implere non posses ») et de 225 (C. 4.24.6 : « cum praevideri non potuerant »).

9 Sur ferox et ferocia : Jacques-Henri Michel, op. cit., p. 522 sq.

10 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 87 sq., évoque la présence très large de la « mano dei compilatori » dans le langage et le style, empêchant selon lui de considérer ce passage comme provenant d’Ulpien.

11 Selon l’Oxford Latin Dictionary, 2009, Oxford, s.v. calliditas, callidus, p. 259-260, il s’agit de l’intelligence ou habilité, mais dans le sens de l’astuce de la ruse, de l’ingéniosité ; Alfred Ernout, Alfred Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris, 1959, s.v. callum, p. 87, précisent que calliditas est un dérivé de callidus signifiant habile, mais souvent avec une nuance péjorative, dans le sens de « rusé, roué ».

12 Sur ce fragment : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 36 et p. 79 ; Oliviero Diliberto, op. cit., p. 92, note 124 pour la bibliographie.

13 Voir Oliviero Diliberto, op. cit., p. 32-40, qui s’inscrit contre Antonio Guarino, Le origini quiritarie, Raccolta di scritti romanistici, Napoli, Jovene, 1973, p. 247. Il cite ainsi de nombreux fragments présents chez Plaute témoignant de la guérison possible du furiosus. Il évoque ainsi une comédie de Plaute (Men.) dans laquelle un médecin est appelé pour soigner un fou. Après s’être enquis de type de folie, Oliviero Diliberto rappelle que « quale che sia il tipo di follia, essa può esser curata con pozioni […] » ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 53-55, reprend tous les termes utilisés dans les sources pour évoquer la guérison.

14 Selon Alfred Ernout et Alfred Meillet, op. cit., s.v. sanus, p. 593, elle se traduit par « santé ». C’est un composé de sanus, « sain, bien portant (de corps ou d’esprit) ».

15 Paul au lib. 3 ad Vitell. D. 26.1.11 évoque la possibilité pour le furiosus de faire une donation dès lors qu’il a commencé à retrouver ses esprits : Furiosus si tutor datus fuerit, potest intellegi ita dari, cum suae mentis esse coeperit. Sur ce fragment : Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 90, évoque le rôle de la mens en relation avec la santé mentale, et le fait que l’intelligence est retrouvée avec la guérison.

16 Oliviero Diliberto, op. cit., p. 38 sq, note 107 pour la bibliographie, souligne l’évocation faite par Ulpien de la « cessazione della follia (sanitatem recipio) » (p. 39) et en réfute l’origine tardive. Si ce texte se réfère dans la première phrase à la loi des XII Tables, l’introduction selon lui de hodie n’empêche pas que référence soit faite à une tradition civile antique, et notamment au commentaire de Sabin. Il ajoute que la mention de la potestate curatorum n’est plus actuelle à l’époque d’Ulpien. Voir sur ce fragment : Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 131-132, qui insiste sur le fait que « Il furiosus esce dalla curatela nel momento in cui recupera la sanitas, la salute del corpo… » ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 54.

17 Tab. 5.7 a : Lex est — SI FURIOSUS ESCIT, ADGNATUM GENTILIUMQUE IN EO PECUNIAQUE EIUS POTESTAS ESTO (Auct., Her., 1.13.23), selon l’édition de Paul Frédéric Girard, Félix Senn, Les lois des Romains, Napoli, 1977, p. 36. En ce sens Jacques-Henri Michel, op. cit., p. 520.

18 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 213.

19 Au C. 5.70.7.9, Justinien évoque de nouveau le furiosus qui a guéri (« […] sin autem ipse resipuerit […] »), ainsi qu’au C. 3.33.12 : « […] vel furorem finitum […] ». Voir Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 54 sq., et p. 222 sq.

20 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 26 et p. 276.

21 Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 94 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 35 sq. Il rappelle d’ailleurs (p. 27 sq.) que « Che la malattia sia mentale è detto in vari testi », puis que « Con malattia mentale, il ‘furor’ si trova non di rado messo a riscontro delle malattie organiche » (p. 34).

22 Oliviero Diliberto, op. cit., p. 40 retient ainsi que « Il furiosus, dunque, sembrerebbe essere un folle che, pur presentando tratti evidenti della propria malattia mentale, non è necessariamente inguaribile […] la situazione del furiosus sembrerebbe essere caratterizzata da una sempre possibile (anche se non necessariamente prevedibile) reversibilità ». Il ajoute bien entendu que ce n’est qu’une possibilité et que « naturalmente, poteva anche restare folle per tutta la vita ». Il s’inscrit contre Guarino (op. cit., p. 247), qui considère lui que « in età arcaica venisse reputato furiosus solo chi fosse affetto da pazzia grave ed evidente, quindi praticamente inguaribile e definitiva ».

23 Pour une définition, se référer à la note 6.

24 Selon Alfred Ernout et Alfred Meillet, op. cit., s.v. valeo, p. 712, valetudo est dérivé du verbe valere, « être fort » renvoyant par la suite au fait d’« être bien portant ». Le sens ancien de valetudo était « bonne santé » avant de faire référence à l’« état de santé », dont le sens était précisé par un adjectif précisant s’il est bon ou mauvais.

25 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 243.

26 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 26 en conclut que « la pazzia può esser malattia grave » ; p. 173 sq.

27 Jean-Marie André, La médecine à Rome, Paris, Tallandier, 2006, p. 582 sq.

28 Voir Oliviero Diliberto, op. cit., p. 33 sq., et surtout note 101. Il souligne le fait que les soins contre la folie, relève d’une sphère située entre celle du sacré et celle du profane. Il relève que la connaissance de la laïcité de la maladie mentale remonte seulement à Hippocrate. Sur les liens entre la maladie et le domaine du religieux, voir Ferdinando Zuccotti, “Furor haereticorum”. Studi sul trattamento giuridico della follia e sulla persecuzione dell’eterodossia religiosa nella legislazione del tardo impero romano, Milano, Giuffrè, 1992, p. 71 sq.

29 Jean-Marie André, op. cit., p. 589-590, rapporte plusieurs autres soins possibles pour guérir le furor : Caelius dans son Traité des maladies chroniques (TP 1,5 §171 sq.) cite et réprouve des traitements drastiques comme le jeûne, l’ivresse, le fouet. Certains tourments ne sont pas exclus par Celse (association de sévices à la terreur, De med. 3.18.21) qui reconnaît (Med.  3.18.11) que la lecture peut permettre de « ramener graduellement à la raison » « les hommes de lettres ». Titus, disciple d’Asclépiade, employait des méthodes coercitives selon Caelius (Chron. (tp) 1.178-179). Caelius lui (I. 5.167) n’exclut pas la psychologie d’origine philosophique.

30 Ainsi Pline rapporte que « les eaux de Sinuessa en Campanie, guérissent… la stérilité des femmes et la folie des hommes… » (Plin. Nat. 31, 3). Voir : Jean-Marie André, op. cit., p. 327.

31 En ce sens, Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 100, reprend et cite Sénèque (De tranq. an. 7,1).

32 Les sources littéraires qui l’évoquent sont nombreuses. On relèvera : Hippocrate (Maladies 2,7, 108-110), qui considère qu’associée avec du temps, le malade sera guéri, Aulu-Gelle (17,15), Sénèque (De benef. 2,35,2), Horace (Sat. 2,3,82), Caton (De re rust. 157,2), Pline (Nat. 25.2) etc. En ce sens Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 99.

33 Oliviero Diliberto, op. cit., p. 33, note 101 et p. 37, note 104. Il cite en ce sens les comédies de Plaute.

34 Cette pratique existait déjà en Grèce. Voir en ce sens Platon (De leg., 11,934), expliquant que l’homme atteint de folie ne doit plus paraître dans la cité. En ce sens : Anne-Marie Voutyras-Pierre, op. cit., p. 147 sq. ; Jean-Marie André, op. cit., p. 584 sq.

35 Sur ce fragment : Alexander Nogrady, Römisches Strafrecht nach Ulpian. Buch 7 bis 9 De officio proconsulis, Berlin, 2006, p. 32-37, rappelle que dans certains cas les furiosi pouvaient être des mali homines dérangeant la sécurité publique de la province, d’où la faculté et le devoir pour le gouverneur de protéger la communauté du danger qu’il représente par la coercition ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 508-509 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 81 sq. ; Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 127 et p. 174 ; Jean-Marie André, op. cit., p. 584 sq.

36 Comme le rapporte Arlette Lebigre, op. cit., p. 32 ; et Alexander Nogrady, op. cit., p. 33.

37 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 510-511 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 83-84 ; Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 128 et p. 158 ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 34.

38 Arlette Lebigre, op. cit., p. 32 ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 34.

39 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 261. Voir aussi Arlette Lebigre, op. cit., p. 31 sq, évoque elle aussi la rareté des textes relatifs à la responsabilité pénale du furiosus et la disproportion existante avec les textes de droit civil ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 33.

40 À propos du furiosus devant la loi pénale, voir Arlette Lebigre, op. cit., p. 36-40. Elle attribue (p. 40) à Pegasus et Ulpien « le mérite d’avoir dégagé clairement la notion d’irresponsabilité pénale du furiosus délinquant, en la fondant sur l’absence de compréhension de ses actes qui caractérise le malade mental ». Sur l’intentionnalité du furiosus et l’animus occidendi : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 133 sq. ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 513-514.

41 Voir le paragraphe 4 sur la capacité juridique du furiosus.

42 Cela est confirmé par Pomponius au lib. 29 ad Sab. D. 6.1.60, qui évoque le bénéfice de l’impunité (« impunitum est ») du furiosus qui a perdu ou détériorer une chose, (« perdidit vel corrupit »), qu’il avait en sa possession. Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 262 cite aussi en ce sens un autre fragment de Pomponius présent au lib. 20 epist. D. 26.7.61 ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 34, prend en exemple l’action de la Lex Aquilia pour démontrer que « la situation pénale du fou […] ne semble pas avoir varié, au moins depuis le début de l’Empire jusqu’à Justinien » ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 498.

43 Voir en ce sens Arlette Lebigre, op. cit., p. 39, note 8 plus particulièrement.

44 Emmanuelle Chevreau, Yves Mausen, Claire Bouglé, Introduction historique au droit des obligations2, Paris, 2011, p. 107, sur l’assimilation de l’iniuria à la culpa.

45 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 269 ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 37 ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 131, note 27 notamment ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 507, note 39 sur la fati infelicitas.

46 Voir sur la Lex Cornelia de sicariis et veneficis : Alexander Nogrady, op. cit., p. 154-210, pour son analyse complète ; Bernardo Santalucia, Diritto e processo penale nell’antica Roma2, Milano, 1998, p. 145 sq., note 127 pour la reprise de la bibliographie sur le sujet ; Emilio Costa, Crimini e pene. Da Romolo a Giustiniano, Bologna, 1921, p. 64-72 et p. 209-210 ; Jean-Louis Ferrary, « Lex Cornela de sicariis et veneficis », Athenaeum, 1991, n°79, p. 133 sq.

47 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 500, sur la nécessité de l’élément psychologique dans la commission des crimes.

48 Bernardo Santalucia, op. cit., p. 88, note 69 pour la bibliographie à propos de l’exil et de l’aqua et igni interdictio.

49 Selon Ulpien au lib. p. ad ed. aed. curul. D. 21.2.23.2 et au lib. 50 ad ed. D. 29.5.3.11, et Arrius Menander au lib. 3 de re milit. D. 49.16.6.7. Voir sur ce point : Squilibrio…, op. cit., p. 266-267.

50 Les modalités de sa mise à mort peuvent d’ailleurs rappeler sur certains points celle de l’être monstrueux, lors de la procuratio prodigii. Selon Enzo Nardi, L’otre dei parricidi e le bestie incluse, Milano, 1980, p. 117 sq., le seul point commun entre l’être monstrueux et le parricide est la mort par noyade, mais les conditions entre les deux sont très différentes. En sens contraire : Claire Lovisi, Contributions à l’étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149 av. J.-C.), Paris, 1999, p. 133 sq. notamment note 521 et p. 298-299 ; Dominique Briquel, « Sur le mode d’exécution en cas de parricide et en cas de perduellio », Mélanges de l’École Française de Rome, 1980, n°92-1, p. 89 ; Eva Cantarella, I supplizi capitali in Grecia e a Roma, Milano, 1991, p. 283 sq. ; Yan Thomas, « Parricidium », in Mélanges de l’École Française de Rome, 1981, n°93-2, p. 643 sq., considère que « … le patricide appartient au genre des crimes publics, dont la poursuite comme le châtiment engagent la cité » au contraire de Dominique Briquel pour qui il s’agit d’une res privata (p. 105) ; Giunio Rizzelli, « Il furor... », op. cit., p. 512.

51 Eva Cantarella, op. cit., p. 264 sq. ; Enzo Nardi, L’otre..., op. cit., p. 123 sq. ; Yan Thomas, op. cit., p. 648 sq. ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 58. Carlo Lanza, Ricerche…, op. cit., p. 167 sq. ; Dominique Briquel, op. cit., p. 87 sq., rappelle qu’afin de le séparer de la communauté, une cagoule était placée sur sa tête et que des chaussures en bois empêchaient qu’il ne touche le sol.

52 Selon Enzo Nardi, L’otre..., op. cit., p. 92, vraisemblablement du fait de l’éloignement de la mer. Des alternatives étaient possibles selon la condition du coupable…

53 La décision de les brûler vivants, comme le montre Marie Delcourt, Stérilités mystérieuses et naissances maléfiques, Paris 1938, p. 64 sq., indique que ces êtres n’étaient même pas considérés comme des êtres humains, mais plutôt comme des animaux inquiétants. L’usage de la crémation d’animaux est d’ailleurs confirmé par Tacite (Ann.15.47).

54 Arlette Lebigre, op. cit., p. 40, précise que « Le fou criminel, doit être, selon Marc Aurèle et Modestin, le bénéficiaire d’une pitié qui se fonde sur son infortune ».

55 Voir note 37.

56 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 495, reprend l’hypothèse selon laquelle le requérant n’arriverait pas à pendre une décision pour ce cas d’espèce et qu’il aurait chosi une peine intermédiaire ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 55.

57 Ce rescrit est aussi évoqué par Modestin au lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 et par Ulpien au lib. 7 de off. proc. D. 1.18.13.1. Pour une analyse complète de ce rescrit : Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 496-530. Selon lui, Ulpien contrairement à Macer, présente une solution abstraire et générale (p. 508). Il souligne chez Modestin (p. 511) l’absence de l’hypothèse de la simulation ainsi que l’hypothèse des intervalles de lucidité ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 123-131. sq, sur son contexte et ses innovations, note 1 pour la bibliographie. Il explique (p. 127) qu’Ulpien traduit le cadre de réflexion alors que Macer reprend la formulation normative impériale. Selon Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 55 sq. et p. 267 sq., la ‘dementia’ est la conséquence inéluctable du ‘furor’ (p. 41) ; Arlette Lebigre, op. cit., p. 35 sq., explique que l’on quitte « alors le domaine de la responsabilité pour celui de l’enquête médicale » et que « les termes mêmes du rescrit laissent au moins à penser que la médecine contemporaine était jugée capable de s’en acquitter ».

58 Pour l’analyse de cette expression, voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 180-188 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 497 sq. Il souligne ainsi (p. 527) que ce rescrit est le premier texte normatif prenant en considération les intervalla dans le furor.

59 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 505 sq., notes 28 et 29 notamment.

60 Pour l’analyse de cette expression, voir Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 156-179. Modestin évoque lui aussi l’impunité du furiosus selon ce rescrit au lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 : Sane si per furorem aliquis parentem occiderit, impunitus erit, ut divi fratres rescripserunt super eo, qui per furorem matrem necaverat... ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 36 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 507 sq., retient qu’il s’agit d’un motif très diffusé.

61 Selon Macer (lib. 2 de iud. pub. D. 1.18.14 : etiam vinculo coercendus) et Modestin (Mod. lib. 12 pand. D. 48.9.9.2 : aut etiam vinculis coercendum) cela semble dépendre des circonstances, alors que pour Ulpien (lib. 7 de off. proc. D. 1.18.13.1 : si fureret, in carcere contineretur), la détention apparaît systématique. Voir Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 512, pour qui il n’y a pas de contradiction entre ces fragments. Il souligne (p. 515) le recours à la mesure drès dure des vincula ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 127 sq. ; Alexander Nogrady, op. cit., p. 36, explique qu’Ulpien ne prête aucune attention au furiosus, ce qui compte pour lui est la sécurité publique qui passe au premier plan.

62 Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 188 ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 502 sq.

63 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 503.

64 Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 504 sq., qualifie ces mesures de drastiques.

65 Sur ce fragment et les qualifications utilisées concernant le furiosus : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 30 sq., p. 235 et sq. pour ce qui concerne les obligations du furiosus.

66 Provenant d’intellego (qui implique la compréhension), intellectus transcrit la capacité, le fait de comprendre et qui fait défaut au furiosus selon Gaius. Voir en ce sens Gottlieb Heumann, Emil Seckel, Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts, Graz, 1971, s.v. intellectus, p. 276-277 ; Oxford Latin Dictionary, op. cit., s.v. opinio, p. 935 ; Encyclopedic dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953, s.v. intellectus, p. 506 ; Alfred Ernout, Alfred Meillet, op. cit., s.v. lego, p. 350. Le furiosus est aussi décrit comme privé d’intellectus par Gaius (Gai. 3.109 : « […] non multum a furioso differt, quia huius aetatis pupilli nullum intellectum habent […] ») mais aussi par Macer (lib. s. iud. publ. D. 1.18.14 : « […] ut continua mentis alienatione omni intellectu careat […] »). Voir en ce sens : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 30 sq., et p. 38 sq.

67 Giunio Rizzelli, Modelli…, op. cit., p. 88-89, reprend la terminologie évoquée dans les sources pour évoquer l’incapacité de compréhension et de vouloir du furiosus. Selon lui, la voluntas doit être considérée d’un point de vue intellectuel comme la faculté spirituelle étroitement liée à la connaissance, « della voluntas, intesa quale facoltà spirituale strettamente correlata al conoscere ».

68 Sur ce fragment : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 92 sq., explique que chez Pomponius l’affirmation que le furiosus est privé de voluntas est catégorique. La même affirmation est présente chez Africain au lib. 4 quaest. D. 29.2.47 : « […] furiosi autem voluntas nulla est ».

69 Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 133 sq., explique que si Pomponius souligne ici la ressemblance qui existe entre la situation du prodige et celle du furiosus, elles ne sont cependant pas identiques. Le prodige est soumis à un interdit et reste libre d’accomplir des actes améliorant sa condition, il n’est donc pas complètement privé de volonté, au contraire du furiosus qui n’est d’ailleurs soumis à aucun interdit. Les deux situations ne sont comparables selon lui que concernant certains effets ; elles ont seulement certains caractères communs. Giunio Rizzelli (note 284) met ainsi en avant que la comparaison n’est valable que tant qu’il s’agit d’actes diminuant le patrimoine du prodige.

70 Voir sur ce fragment : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 236 ; Giunio Rizzelli, Modelli …, op. cit., p. 90, note 188.

71 Ulpien au lib. 4 ad ed. D. 2.14.1.3 met en évidence le lien entre les termes convenire et consensus : « Nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt […] » (« En effet, de même que l’on utilise convenire pour ceux qui viennent de lieux différents et qui se rassemblent dans un même lieu, on parlera de convenire pour ceux qui ayant des intentions différentes se mettent d’accord – consentent – sur la même chose et aboutissent à un même accord de volonté – sententia est ici un synonyme de volonté – […] »).

72 Voir sur ce point : Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 129 sq., note 22 notamment, pour la reprise des fragments concernant l’intervalle de lucidité du furiosus et ses conséquences ; Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 55 sq. ; Giunio Rizzelli, « Il furor ... », op. cit., p. 502 sq., note 20 pour une reprise de la bibliographie sur le sujet.

73 C’est une hypothèse répandue dans les sources, avec notamment, Celse au lib. 23 dig. D. 41.2.18.1 (« Si furioso, quem suae mentis esse existimas […] »), Julien repris par Ulpien au lib. 76 ad ed. D. 44.4.4.26 (« […] cum existimaretur compos mentis esse […] »), ou encore Pomponius au lib. s. reg. D. 44.7.24 pr. (« […] cum eum compotem mentis esse putarem […] »). Voir en ce sens : Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 51 et p. 276 sq.

74 Selon Pomponius, le furiosus est comparé à l’absent car il ne peut être véritablement présent, lib. 16 epist. D. 50.16.246 : « […] et qui […] furiosum […] exhibet, non potest videri eius praestare praesentiam: nemo enim ex eo genere praesens satis apte appellari potest » (« et celui […] qui fait se présenter un fou, ne peut prétendre qu’il a fait faire un acte de présence. En effet, personne dans un cas de ce genre ne peut se dire présent de manière satisfaisante […] »). Cela est notamment confirmé par Julien au lib. 37 dig. D. 29.7.2.3 : « Furiosus […] nec aliud quicquam agere intellegitur, cum per omnia et in omnibus absentis vel quiescentis loco habetur » (« Le fou […] tout comme il n’est pas censé agir pour toute autre chose, car pour tout et en tout, il est censé avoir agi comme un absent ou une personne endormie »).

75 Seuls deux fragments d’Ulpien (lib. 32 ad ed. D. 19.2.13.11 ; lib. 71 ad ed. D. 19.2.14) et un rescrit des empereurs Valérien et Gallien de 260 (C. 4.65.16) traitent de la relocatio tacita. Sur ce sujet et pour la bibliographie : Pascal Pichonnaz, « Quelques remarques sur la relocatio tacita », RIDA, 2002, n°49, p. 147-163 ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 241.

76 Le lustrum est mentionné par Ulpien au lib. 32 ad ed. D. 19.2.13.11.

77 Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 51 sq., souligne qu’il peut s’agir d’un curateur ou de la sœur du furiosus bénéficiant d’un usufruit de son père sous cette condition (Scaevola, lib. 15 dig. D. 33.2.32.6), d’une personne adoptée selon un rescrit de Marc et Commode (Macer lib. s. de iud. pub. D. 1.18.14), du mari au moyen de la dot (Ulp. lib. 33 ad ed. D. 24.3.22.8), ou d’un autre bon samaritain selon le droit de justinien (Nov. 115.3.12). Voir pour les origines de la cura furiosi : Oliviero Diliberto, op. cit., p. 1 sq. ; Antonio Guarino, op. cit., p. 245 sq., considère que le furiosus subissait une sorte de « mort civile ». Notons que tous deux évoquent la cura furiosi prévue par la loi des XII Tables (Cic. de inv. 2.50.148 ; Auct. ad Her. 1.13.23) en faveur d’un agnat ou à défaut d’un des gentiles du furiosus. Voir aussi sur la curatelle et son évolution : Raymond Monier, op. cit., p. 331 ; Jean Gaudemet, Emmanuelle Chevreau, Droit privé romain, mis à jour en 2009 par E. Chevreau, 2009, Paris, 2009, p. 82-83.

78 Voir : Sandrine Vallar, « Perseverantia voluntatis e furor » in Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto, 2013, n°3, p. 147-159.

79 Pierpaolo Zamorani, Possessio e animus, Milano, 1977, p. 154, explique que c’est un des « punti fermi, non suscettibili di discussione, in un campo che presenta invece incertezze numerose » ; voir aussi Alan Watson, The law of property in the later roman republic, Oxford, 1968, p. 81 sq.

80 Paola Lambrini, « Capacità naturale e acquisto del possesso », Index, 1999, n°27, p. 318, rappelle l’incapacité totale du furiosus.

81 Paola Lambrini, op. cit., p. 322 sq. ; Pierpaolo Zamorani, op. cit., p. 223, note 8 pour la bibliographie ; Alan Watson, op. cit., p. 82 sq., selon lequel ce passage de Paul permet de voir l’importance de l’élément mental ; Carlo Lanza, Ricerche …, op. cit., p. 89 sq., ajoute que le furiosus ne peut pas être accusé de dol car il lui manque aussi l’affectum.

82 C’est ce qu’explique notamment, Paola Lambrini, op. cit., p. 317. Elle distingue (note 1) le verbe possido qui « indica il prendere possesso, l’atto di occupare un bene », et le verbe possideo qui « traduce, invece, il possedere, l’essere in possesso ».

83 Deux ans pour les édifices et les terrains, un an pour les choses mobilières. Voir : Sandrine Vallar, op. cit., p. 156, note 43.

84 En effet, un acte qui n’est pas valide peut le devenir si ses auteurs manifestent une perseverantia voluntatis. Paul explique au lib. 35 ad ed. D. 24.2.3 qu’il ne faut prendre en compte que ce qui découle d’une volonté qui perdure, ainsi ce qui est fait sous le coup de la colère ne doit pas être pris en compte car cela n’est pas l’expression d’une réelle volonté : « […] itaque quidquid in calore iracundiae vel fit vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit iudicium animi fuisse ». Jean Gaudemet, « Perseverantia voluntatis » in Mélanges Ph. Meylan, I, Lausanne, 1963, p. 142 sq., rappelle que les termes perseverare et perseverantia étaient d’un usage assez rare dans la langue classique. Il examine toutes les récessions de ces termes dans la littérature littéraire et juridique et explique que ce n’est qu’avec « la grande triade de Papinien, Paul et Ulpien que perseverare devient plus fréquent », avant de redevenir plus rare dans la littérature postclassique. Il en conclut que « l’emploi de perseverare […] ne prend quelque importance chez les juristes qu’au IIIe siècle et restera à peu près l’apanage de la langue des IIIe et IVe siècles ». Voir aussi Gottlieb Heumann, Emil Seckel, op. cit., s.v. perseverantia, p. 424, s.v. severus, p. 539 ; Alfred Ernout, Alfred Meillet, op. cit., s.v. per, p. 497, « pendant » indiquant le temps , s.v. severus, p. 620, renvoyant à la « dureté », « ce qui est dur »

85 Sandrine Vallar, op. cit., p. 157-158.

86 Sur ce fragment : Sandrine Vallar, op. cit., p. 158, note 49 pour la bibliographie.

87 Riccardo Orestano, « La struttura giuridica del matrimonio romano », in BIDR, 1940, n°47, p. 334, explique d’ailleurs que l’affectio maritalis est la volonté effective et juridique à prendre en compte pour le mariage. Voir aussi Max Kaser, Das römische Privatrecht I², München, 1971, p. 73 et p. 321 sq. ; Max Kaser, Das römisches Privatrecht II², München, 1975, p. 169 sq.

88 Riccardo Astolfi, Il matrimonio nel diritto romano classico, Milano, 2006, p. 94, fait à la note 144 le lien avec le fait que le dément ne peut savoir et donc vouloir.

89 Pour une démonstration plus complète de ce point ainsi que la bibliographie sur le sujet : Sandrine Vallar, op. cit., p. 149-151.

90 Dans le même sens voir Carlo Arno, Il contratto di società, corso di diritto romano, Torino, 1938, p. 352. Selon lui, la société peut (mais ne doit pas) s’éteindre du fait de l’aliénation mentale d’un de ses sociétaires. Il explique que dans ce passage Justinien met fin aux doutes et donc vraisemblablement à la varietas existante entre les deux courants de la jurisprudence romaine, afin de donner la possibilité au curateur du furieux de mettre fin à la société.

91 Pour une démonstration plus complète de ce point ainsi que la bibliographie sur le sujet : Sandrine Vallar, op. cit., p. 151-155.

92 Julien au lib. 26 ad Sab. D. 24.2.4 déclare nul le divorce de la femme ayant perdu l’esprit : « Repudiare autem non posse neque ipsam propter dementiam […] ».

93 Cela est confirmé par Ulpien au lib. 33 ad ed. D. 24.3.22.7 et par Paul au lib. 35 ad ed. D. 23.2.16.2 : Furor contrahi matrimonium non sinit, quia consensu opus est, sed recte contractum non impedit. En ce sens et pour la bibliographie Riccardo Astolfi, op. cit., p. 94 sq. Il explique qu’il semble que cette règle soit due à l’autorité de Julien car c’est lui qui déclare nul le divorce du dément ; Edoardo Volterra, « Consensus facit nuptias » (1980), in Scritti giuridici, III, Famiglia e successioni, Napoli, 1991, p. 595, évoque Ulpien, « il furiosus non può costituire un matrimonio legittimo, ma può conservare quello esistente » ; Enzo Nardi, Squilibrio…, op. cit., p. 181 sq.

94 Emmanuelle Chevreau, Le temps et le droit, la réponse de Rome : l’approche du droit privé, Paris, De Boccard, 2001, p. 297, explique en effet que le postliminium ne peut concerner le mariage car « le mutuus consensus ne suffit pas à maintenir l’union. C’est le défaut de cohabitation qui est source de la rupture du mariage ».

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Pour citer cet article

Référence électronique

Sandrine Vallar, « Folie et droit romain – Quelques observations », Criminocorpus [En ligne], Folie et justice de l'Antiquité à l'époque contemporaine, Articles, mis en ligne le 05 février 2016, consulté le 24 juin 2017. URL : http://criminocorpus.revues.org/3146

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Auteur

Sandrine Vallar

Assistante scientifique à la Ludwig-Maximilians-Universität, Munich, Allemagne. Docteur en droit de l’Université Panthéon-Assas Paris II (Histoire du droit).

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